İçindekiler
4857 Sayılı İş Kanunu 20. Madde uyarınca iş akdinin feshine itiraz ederek dava açan işçilerin, açmış oldukları dava kabul edilir ve feshin geçersizliğine karar verilirse; İş Kanunu 21. Madde uyarınca, kararda işçi işe başlatılmaz ise ödenecek tazminat miktarı da belirtilir.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçinin İşe Başlatılması
İş Kanunu 21/5 “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.” Hükmü uyarınca işçi süresi içinde işverene başvuruda bulunursa işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.(21/1)
İşveren işçiyi işe başlatırsa tazminat ödeme yükümlülüğü yoktur; ancak kararda belirtilen, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır.
İşçinin işe Başlatılmaması:
İşçi, kararın kesinleşmesinden sonra süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmazsa, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakları yanında, ayrıca mahkeme kararında belirtilen tazminat da işçiye ödenmek zorundadır. İşçi işe başlatılmaz ise bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı da ödenmelidir. Hesaplamada( ihbar, kıdem tazminatı, izin ücreti) dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir. [1]
İşe Başlatmama Tazminatının Hesaplanması
İşe başlatmama tazminatının hesaplanmasında esas alınacak ücret, işçinin süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığı bir aylık sürenin sonundaki ücrete göre belirlenecektir. Hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte alması gereken miktar esas alınarak saptanacaktır.[2]
İşe başlatmama tazminatı ücret olmadığından, işverenin işçiyi işe başlatmamasının sonucu ödemekle yükümlü olduğu bir tazminat olduğundan sigorta primi kesilmesi söz konusu değildir.
16-09-2009 tarihinde yürürlüğe giren 5094 Sayılı yasa ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu 25/1. maddesinde değişiklik yapılmış, işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Bu durumda işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesi gerekmektedir.
Bu tazminatın hesaplanmasında, kıdem ve ihbar tazminatının aksine sosyal yardımlar( yemek, yol, yakacak, giyecek paraları gibi) dahil edilmeyecek, normal brüt ücretinden sadece damga vergisi kesilerek hesaplama yapılacaktır.
Boşta Geçen Süre Ücreti
İşveren işçiyi tekrar işe başlatsın ya da başlatmasın mahkeme kararında belirtilen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ödemek zorundadır.
Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.[3]
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.[4]
Boşta geçen süreye ilişkin ödenecek ücret ve diğer haklar, genel esaslara göre vergiye tabi olacaktır.
İşçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kolları üzerinden prime tabi tutulacak ve bu süreler hizmetten sayılacaktır.
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 102. Madde “d. (21.08.2013 tarih ve 28742 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 14/a maddesiyle değişen şekli.) 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden iş mahkemelerince veya özel hakem tarafından verilen kararlar uyarınca, göreve iadesine karar verilen sigortalı personelin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması ve işverenin usulüne uygun daveti üzerine işe başlaması halinde, davete ilişkin tebligatın alındığı tarihin veya işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde, sigortalı personelin işe başlamak için işverene yaptığı başvurusuna ilişkin tebligatın alındığı tarihin içinde bulunduğu ayı takip eden aybaşından, başlamak üzere Kurumca çıkarılacak tebliğde belirtilecek süreler içinde verilecek ek veya asıl aylık prim ve hizmet belgeleri yasal süresi içinde verilmiş kabul edilir. Hükmünü,
01-09-2012 tarih, 28398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliği 2.2. maddesi “ (28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ’in 2 nci maddesiyle değişen şekli. Yürürlük: 21.08.2013) 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden iş mahkemelerince veya özel hakem tarafından verilen kararlar uyarınca, göreve iadesine karar verilen sigortalı personelin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması ve işverenin usulüne uygun daveti üzerine işe başlaması halinde, davete ilişkin tebligatın alındığı tarihin veya işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde, sigortalı personelin işe başlamak için işverene yaptığı başvurusuna ilişkin tebligatın alındığı tarihi,
takip eden ay/dönemin, işyerinin özel nitelikte olması halinde 23’üne, resmi nitelikte olması halinde 7’sine kadar, Kuruma, e-Sigorta kanalıyla gönderilmesi veya kağıt ortamında verilmesi halinde yasal süresi içinde verilmiş kabul edilecek ve Kanunun 102 nci maddesinde belirtilen idari para cezası uygulanmayacaktır.” Hükümlerini içermektedir.
Bu nedenle belirtilen sürelerde ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmesi önem arz etmekte olup, aksi halde cezaya muhatap olunacaktır.
SMMM Lütfi GÜLBENK
Av.Esma GÜLBENK
https://www.gulbenkmusavirlik.com/
[1] Yargıtay 9. H.D. 2008/22949 E. 2010/07943 K.
[2] Çankaya- Günay- Göktaş Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları 2005
[3] Yargıtay 9. H.D. 28.12.2009 gün 2009/34595 E., 2009/37899 K , 9. H.D. 2008/22949 E. 2010/07943 K.
[4] Yargıtay 9. H.D. 18.11.2008 gün 2008/32727 E., 2008/31214 K